INTRO: EL TJUE ha dictado una resolución que deja a los accionistas que acudieron a las ampliaciones de capital de BANCO POPULAR sin opciones para reclamar las pérdidas de sus inversiones a pesar de que los folletos de emisión no reflejaban la verdadera situación contable de la entidad. Por otro lado, el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) ha respaldado que la resolución del BANCO POPULAR y la posterior venta a BANCO SANTANDER siguió sin ninguna incidencia y valoró al Banco correctamente.
Tras las recientes sentencias de TJUE y TGUE ¿Pueden recuperar su dinero las personas que adquirieron sus acciones de BANCO POPULAR en las ampliaciones de capital? ¿Que pasa si el juicio o está pendiente o si la sentencia aún no es firme? ¿Existen opciones para plantear alternativas a la resolución del TJUE?¿Puedo seguir reclamando?
El pasado 5 de mayo de 2022 el Tribunal de Justicia Europea (TJUE) dictó la sentencia que resolvía las cuestiones prejudiciales que la Audiencia Provincial de A Coruña había planteado en relación con una demanda de nulidad de adquisición de acciones de Banco Popular que un matrimonio compró durante la ampliación de capital de 2016
En concreto, las cuestiones prejudiciales que planteó la Audiencia Provincial fueron 2
- Si en caso de que se lleve a cabo la resolución de una entidad financiera en virtud del proceso previsto y regulado en Directiva 2014/59 y se amortizan las acciones, ¿podrían los accionistas que compraron sus acciones unos meses antes del inicio del proceso de resolución interponer demandas de resarcimiento de daños por existir información defectuosa en el folleto de emisión?
- Si, en el mismo caso, se permitiría ejercer acciones de nulidad de la compraventa de acciones con efectos retroactivos contra la entidad emisora y la entidad que la suceda universalmente
Por otro lado , el 1 de junio de 2022 el Tribunal General de la Unión Europea se pronunció respecto al proceso de resolución de BANCO POPULAR y su posterior venta a BANCO SANTANDER, concluyendo que el proceso fue legal y que no considera que exista ningún error en la valoración por parte de la JUR ni la CE al estimar que no existían perspectivas razonables de que con otras e medidas se pue dirá evitar la inviabilidad del Banco,
El TJUE concluye en su sentencia que los accionistas no podrán reclamar la nulidad o anulabilidad de la adquisición de acciones a pesar de que Banco Popular no mostró una imagen contable real porque ello podría infringir el principio de seguridad jurídica de todos los clientes de Banco Santander, que podrían ver peligrar sus depósitos si el Banco sucesor del Popular tuviera que responder por todas las demandas.
En el fondo, analiza una de las cuestiones más complejas en Derecho para resolver su sentencia: justificar qué Derecho Fundamental debe prevalecer cuando entra en colisión con otro. En concreto el TJUE analiza si debe prevalecer el derecho de tutela judicial efectiva y que los accionistas de Banco Popular puedan demandar a Banco Santander o bien si debe prevalecer el derecho de seguridad jurídica, en el bien entendido de que los clientes del banco Santander que tienen sus cuentas y depósitos no vean peligrar los mismos por riesgo a que la entidad tenga que disolverse o presentar concurso por no poder hacer frente a las reclamaciones.
No he sido Juez y no puedo opinar en base a experiencia empírica sobre la dificultad de dictar una resolución sobre qué derecho fundamental debe prevalecer en un caso concreto pero sí que me gustaría compartir mi experiencia en la Facultad de Derecho con uno de los profesores que, además de ser un gran profesor, es uno de los mejores conocedores del Derecho Constitucional y Principios Fundamentales,el Doctor. Marc Carillo Lopez, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.
Aclaro. En la facultad había una asignatura optativa que impartía el Sr. Carillo, “Derechos y Libertades Fundamentales” en la que se discutía y argumentaba en clase qué Derecho debería prevalecer en caso de que entra en conflicto con otro. A diferencia del resto de asignaturas en las que básicamente había que hincar codos, en la asignatura impartida por el Profesor Carrillo, había que buscar sentencias que justificaran posteriormente tus argumentos en el debate que se realizaría junto con toda la clase; todos los alumnos de la asignatura estaban invitados a intervenir durante el debate. Así , podíamos discutir los límites entre el Derecho de libertad de expresión y el Derecho al honor, el límite entre el Derecho a la propiedad privada y el Derecho a vivienda, etc.
Aquellas clases no eran al uso en aquel momento, es decir no se centraban en estar sentado en clase, escuchar las explicaciones del profesor y ampliar la información con libros y sentencias. Se trataban de clases que se convertían en un foro donde los alumnos participábamos activamente. Se centraba en lo que creo que debe ser el Derecho; antes de clase estudiabamos los casos y antecedentes, jurisprudencia, etc. por nuestra cuenta y posteriormente argumentabamos nuestra posición y lo exponíamos a los demás. Aquello también me ayudó a confirmar que el verdadero Derecho se ejerce en los Tribunales y nace de lo que los Jueces dictaminen. Lo siento por los que han adoptado otra especialidad que no sea la de litigación 😉
La conclusión en cada clase, al menor para mi, era siempre la misma. El derecho Fundamental que deberá prevalecer dependerá de las circunstancias concretas de cada caso. Hay que valorar todos los hechos y circusntancias que se producen para determinar qué derecho prevalecerá.
Con la sentencia del TJUE sobre Banco Popular ocurre algo similar desde mi punto de vista. Falta analizar algo más el caso concreto.
Por un lado puedo entender que el Tribunal decida que un Derecho (en éste caso, el de estabilidad financiera o seguridad jurídica desde el punto de vista de los depositantes de la entidad financiera) prevalezca ante el Derecho de tutela judicial efectiva. Y es cierto que su decisión viene apoyada además en la Directiva 2014/59/UE cuya finalidad es la de satisfacer el interés general previendo un procedimiento que permita solucionar de forma rápida la situación de crisis que pueda sufrir una entidad de crédito, evitando con ello que se deban consumir los recursos públicos.
Lo anterior se desarrolla de forma expresa en la exposición de motivos de la Directiva 2014/59/UE:
Actualmente, en la Unión Europea no están armonizados los procedimientos para resolver las crisis de entidades. Algunos Estados miembros aplican a las entidades los mismos procedimientos que aplican a otras empresas insolventes, adaptándolos en algunos casos. Existen considerables diferencias de fondo y de procedimiento entre las leyes, normas y disposiciones administrativas que regulan la insolvencia de las entidades en los Estados miembros. Asimismo, la crisis financiera ha puesto de manifiesto que los procedimientos generales en materia de insolvencia no son siempre apropiados para las entidades, dado que no siempre garantizan una celeridad suficiente en la intervención, ni una continuidad de las funciones esenciales de las entidades, ni la preservación de la estabilidad financiera.
Por lo tanto, se necesita un marco que dote a las autoridades de una serie de instrumentos creíbles para intervenir con suficiente antelación y rapidez en una entidad con problemas de solidez o inviable, a fin de garantizar la continuidad de las funciones financieras y económicas esenciales de la entidad, al tiempo que se minimiza el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y financiero. El régimen debe garantizar que los accionistas soporten en primer lugar las pérdidas y que los acreedores asuman las pérdidas después de los accionistas, siempre que ningún acreedor haya incurrido en pérdidas mayores de las que habría sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios de conformidad con el principio de evitar perjuicios superiores a los acreedores especificado en la presente Directiva. Las nuevas competencias deben permitir a las autoridades, por ejemplo, mantener un acceso ininterrumpido a los depósitos y a las operaciones de pago, así como vender partes viables de una entidad, cuando proceda, y asignar pérdidas de manera justa y previsible. Estos objetivos deben ayudar a evitar la desestabilización de los mercados financieros y minimizar los costes para el contribuyente.
Pero aún así, a mí personalmente no me parece acertada la decisión del TJUE.
Por un lado, no me parece que la decisión esté justificada.¿Es realmente probable que Banco Santander entre en situación de riesgo de solvencia si tuviera que hacer frente a las demandas de nulidad de acciones adquiridas en ampliación de capital de 2012 y de 2016? ¿Cómo ha valorado la suma de importes que se reclamarían por parte de los accionistas?. Debe destacarse y ponerse en valor que en proceso de venta de Banco Popular se realizó un informe de valoración por Deloitte en el que ya se preveía que en el precio de venta de la entidad se debía tener en cuenta precisamente las posibles exigencias de responsabilidad que pesan sobre la entidad, difíciles de cuantificar.
De hecho Banco Santander, había realizado provisiones a Banco de España para garantizar que podría responder de los posibles litigios derivados, entre otros, de la suscripción de acciones a raíz de la emisión de folletos que no reflejaban la imagen fiel de la entidad.
Por otro lado, también es difícil compartir la decisión porque se está dejando sin derecho de reclamación a los accionistas que habían adquirido sus acciones en las ampliaciones de capitales cuyos folletos de emisión no reflejaban la realidad contable y financiera de BAnco Popular. Es decir, a aquellos accionistas que realizaron la suscripción derivada de un acto antijuridico.
Cierto es que al final de la Sentencia del TJUE se hace mención a que los accionistas podrían reclamar parte de sus perjuicios si acreditan que de haberse seguido el proceso de liquidación ordinario de Banco Popular en lugar del proceso del Reglamento 2014/59 habrían obtenido mayor importe de compensación pero mi opinión al respecto la daré más adelante.
Parece razonable la decisión del TJUE de que deba prevalecer la estabilidad financiera y ser seguridad de los depositantes y contribuyentes pero, desde mi punto de vista, siempre y cuando se tratara de un supuesto en el que los accionistas hubiesen adquirido sus acciones en una situación normal y que como consecuencia del normal riesgo de mercado, tuvieran que asumir las perdidas derivadas de una sociedad mercantil.
En el supuesto que originó las cuestiones prejudiciales, en el caso concreto, hay que tener en cuenta y valorar que Banco Popular, S.A. había publicado sus folletos de ampliación de capital sin que se reflejara información real de su situación contable (cuestión notoria a estas alturas). Es decir, los que suscribieron sus acciones en las ampliaciones de capital lo realizaron como consecuencia de un acto antijurídico.
Además, debe tenerse en cuenta que existe otro elemento respecto del cual también debería hacerse un juicio de valor y confrontarlo con los derechos fundamentales cuestionados; el Derecho del Consumidor.
Muchos de los accionistas de Banco Popular son consumidores. No debemos perder de vista que la Unión Europea quiere proteger el Derecho del consumidor tal como el se recoge en articulo 114 del Tratado de Funcionamiento de la UE
3. La Comisión, en sus propuestas previstas en el apartado 1 referentes a la aproximación de las legislaciones en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los consumidores, se basará en un nivel de protección elevado, teniendo en cuenta especialmente cualquier novedad basada en hechos científicos. En el marco de sus respectivas competencias, el Parlamento Europeo y el Consejo procurarán también alcanzar ese objetivo.
Que los accionistas pueden tener la condición de consumidor es una cuestión que ha superada y clara por parte de los Tribunales. En éste sentido podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de fecha 11.04.2019.
También la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 25 de enero de 2018, C-498/16 (Asunto Schrems), que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto “consumidor” debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación objetiva de dicha personas dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, le es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de “consumidor” se define por oposición al de “operador económico” y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de “consumidor”.
(iv) Por lo que respecta, concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan solo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
De hecho, en fecha 3 de octubre de 2019, la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronunció respecto a la competencia en materia de contratos celebrados por consumidores, en concreto, en los supuestos en que una persona física efectúa operaciones en el mercado internacional de divisas (FOREX) a través de una empresa de corretaje extranjera que una persona que realiza ése tipo de operaciones, a pesar de tener ánimo de lucro, puede tener la consideración de consumidor. El TJUE dispone que el artículo 17.1 del Reglamento n.º 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que en virtud de un contrato de operativa CFD celebrado con una sociedad de corretaje efectúa operaciones en el mercado FOREX es consumidora si el contrato no se ha celebrado en el marco de su actividad profesional (extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente), para lo que en principio, carecen de pertinencia, por sí solos, factores tales como el valor de las operaciones efectuadas en virtud del contrato CFD, la importancia de los riesgos de pérdidas económicas, los eventuales conocimientos o experiencia de dicha persona en el sector de los CFD’s o su comportamiento activo en la realización de dichas operaciones.
Tal como se ha hecho mención anteriormente, es cierto que al final de la Sentencia de 5 de mayo de 2022 el TJUE se menciona expresamente la posibilidad de que los accionistas puedan obtener alguna compensación. En concreto establece el Tribunal que:
48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios”.
Desde mi punto de vista, la anterior posibilidad de reclamación no cubre el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva porque no permite un resarcimiento íntegro del daño o perjuicio que hubieran podido sufrir los accionistas y, más aún, teniendo en cuenta que los daños o perjuicios vendrían originados por un hecho antijurídico.
Además, a mi parecer, acreditar que si Banco Popular hubiera realizado un concurso de acreedores los accionistas habrían podido recuperar alguna cantidad económica resulta una prueba diabólica. Y, en todo caso, el coste de realizar el encargo profesional a un auditor o administrador concursal seguramente no compensa en muchos casos el importe que se está reclamando por un accionista perjudicado.
Por último seguramente, después de realizar todo el análisis o informe, el resultado en cuanto a obtención de compensación económica sería el mismo. Es poco probable que de haberse seguido procedimiento de concurso de acreedores los accionistas hubieran podido llegar a obtener algun reintegro por sus acciones después de liquidar a trabajadores, deudas públicas, acreedores con garantías, etc.
En definitiva, tras las recientes sentencias del TJUE y del TGUE , las probabilidades de que prosperen las reclamaciones contra Banco Popular son más bien excasas; sin embargo, parece que cabría argumentar distintos fundamentos para hacer cambiar criterio o al menos intentar dejar la vía abierta a aquellos accionistas que adquirieron las acciones en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016.
Por David Martíne
